Le droit civil

Le contrat de Bouwteam.

L’institution du bouwteam est apparue aux Pays-Bas depuis plus de 30 ans en réaction aux faiblesses du système tripartite traditionnel Maître de l’Ouvrage/Architecte/Entrepreneur.

Les inconvénients du schéma classique Maître de l’Ouvrage/Architecte/Entrepreneur - dans le cadre d’un projet classique de construction - consiste essentiellement dans le fait qu’en raison d’une  approche séquentielle, le Maître de l’Ouvrage clôture la phase de conception et de décision avec l’Architecte sans avoir une évaluation précise des coûts de la construction .

Dans cette approche,  la faisabilité du projet n’est donc pas validée par des hommes de terrain.

Dans ce schéma traditionnel toujours, l’Entrepreneur a donc des intérêts divergents à ceux du Maître de l’Ouvrage puisque pour lui, plus le prix est élevé, plus sa rentabilité  est assurée.

Le bouwteam est donc la réponse à ce problème.

Le bouwteam est une équipe de construction mise en place à la demande du Maître de l’Ouvrage afin de vérifier et d’optimiser la réalisation d’un projet de construction. Les membres du bouwteam sont : le Maître de l’Ouvrage et l’Entrepreneur mais aussi, le cas échéant, l’Architecte, les Ingénieurs et les autres conseillers.

Il est difficile en Belgique de définir le bouwteam de manière homogène car ce concept n’existe ni dans la loi ni dans la doctrine.

La nécessité de recourir au bouwteam provient aussi de relations difficiles existantes entres concepteurs et exécutants. À cet égard, l’indépendance de l’Architecte consacrée par la loi du 20 février 1939 introduisant le monopole de l’Architecte et consacrant l’incompatibilité entre Architecte et Entrepreneur explique ces relations complexes alors qu’à l’origine, la profession d’architecte et d’entrepreneur se confondait.

Aujourd’hui les choses évoluent notamment dans les marchés publics, où les mécanismes de « Design and Build » et les partenariats à publics privés (PPP)  consacrent le rapprochement entre conception et exécution.

Les avantages du bouwteam pour le Maître de l’Ouvrage sont évidents. En effet, il sait tôt si le projet est réalisable et dans quel budget, il peut optimaliser les coûts, réduire les risques d’aléas en cours d’exécution et impliquer de la même manière les concepteurs et les exécutants.

Pour l’Entrepreneur, les avantages sont une connaissance approfondie du projet par rapport aux autres entrepreneurs non parties au bouwteam mais également une position favorable par rapport à ces autres entrepreneurs avec parfois la  possibilité d’une exclusivité pour la remise de l’offre.

Aux Pays-Bas, le bouwteam est reconnu par l’équivalent de notre Cour de Cassation et instaure un système  suivant lequel l’Entrepreneur intervient dès la phase de conception. Le Maître de l’Ouvrage  a dès lors très tôt un aperçu de la faisabilité et des coûts du projet. Toujours aux Pays-Bas, tous les partenaires du bouwteam auxquels l’Architecte et les Ingénieurs peuvent être inclus participent sur un pied d’égalité au projet, ont une liberté critique envers chacun et assurent ensemble une coordination entre les différentes fonctions du processus de construction.

Un modèle de contrat de bouwteam a été établi par l’Association de la Grande Industrie dans le secteur de la construction et est dénommé « Model Bouwteamoverneenkomst » et a été établi en 1992.

En Belgique, il n’existe  pas de cadre légal propre au bouwteam même si une jurisprudence naissante apparaît.

Deux formules distinctes peuvent être envisagées en Belgique :

1.       le modèle néerlandais qui établit un contrat distinct de bouwteam préalable au contrat d’entreprise ;

2.       un modèle belge fréquent qui est une modalité particulière du contrat d’entreprise dans lequel le projet et le prix sont évolutifs.

Il faut souligner un arrêt de la Cour d’appel de Liège du 28 juin 2012 qui analyse le contrat de bouwteam en se penchant sur le modèle néerlandais. Cet arrêt de la Cour d’appel de Liège constate l’absence de références doctrinales et jurisprudentielles en Belgique mais recherche l’intention réelle des parties. En l’espèce, elle écarte la notion de bouwteam aux motifs que l’accord portait non sur la conception mais sur la construction.

Les enseignements de l’affaire du 28 juin 2012 sont importants. En effet, la Cour retient :

1.       que la validité d’un contrat d’entreprise ne dépend pas d’un accord sur un objet et un prix intangible ;

2.       que le contrat de bouwteam dans sa version néerlandaise peut être reconnu si les éléments factuels le justifient.

En Belgique, le contrat de bouwteam le plus largement pratiqué, est celui d’un contrat d’entreprise dans lequel le projet et le prix sont évolutifs. Ce contrat de bouwteam est conforme à la jurisprudence actuelle sur un caractère non figé de l’objet et du prix où l’Entrepreneur participe de manière proactive à l’évolution du projet.

L’une des questions essentielles du contrat de bouwteam porte bien entendu sur la fixation du prix des travaux.

Aux Pays-Bas, lorsqu’un désaccord sur le prix survient, une procédure est prévue afin d’obtenir un accord soit par la voie de la négociation, soit pas la voie de l’expertise ; en cas d’échec, une indemnité est reconnue à l’Entrepreneur.

En Belgique, si l’on suit le modèle néerlandais du contrat de bouwteam, le contrat envisagé n’est pas à proprement parler un contrat d’entreprise. Il est limité, pour l’Entrepreneur à la conception de la faisabilité et du prix et le Maître de l’Ouvrage a la liberté de ne pas contracter si le prix le convient pas. Il n’existe en Belgique pas d’obligation de prévoir une indemnité de rupture. L’avantage pour l’Entrepreneur est d’avoir un statut privilégié pour la conclusion du contrat d’entreprise.

En ce qui concerne le modèle belge plus largement pratiqué en Belgique, le bouwteam est un contrat d’entreprise à prix évolutif. En pratique, il laisse souvent la possibilité de fixer un prix plafond et de permettre la répercussion des économies réalisées vis-à-vis des sous-traitants  sur le Maître de l’Ouvrage et l’Entrepreneur.

S’agissant de la rupture des relations contractuelles, la résolution contractuelle est possible si les objectifs ne sont pas atteints par l’Entrepreneur mais une indemnité de rupture peut être due si la résiliation unilatérale n’est pas justifiée, tout dépendra de la rédaction des clauses contractuelles.

Quant à  la répartition des responsabilités, en Belgique, suivant le modèle néerlandais, il faut être attentif au fait que ce type de contrat pourrait être considéré comme contraire aux principes de répartition des rôles instaurés par la loi du 20 février 1939 puisqu’il touche à la problématique de monopole de conception de l’Architecte.

Cependant, la doctrine et la jurisprudence considèrent de plus en plus que ce monopole ne peut s’entendre au sens strict car il n’empêche pas la délégation des études spécialisées lorsque la spécialisation dépasse les compétences de l’Architecte et que la jurisprudence étend, dans certains cas, la responsabilité de concepteurs aux entrepreneurs.

Il devient évident que  le décloisonnement entre conception et exécution  devient indispensable en raison de la présence d’autres intervenants dans la phase de conception et que donc le principe du bouwteam doit actuellement  pouvoir se justifier.

Concernant la répartition des responsabilités, le contrat de bouwteam est donc un contrat d’entreprise contenant une équipe d’études où la responsabilité de l’Entrepreneur est souvent accrue en raison même de ce bouwteam. Il est fréquent  d’insérer dans ce type de contrat des responsabilités croisées, en fonction du principe de contrôle réciproque des fautes ainsi qu’une obligation de résultat de l’Entrepreneur général renforcée par sa participation à l’équipe.

En résumé, en Belgique, la mise en place du bouwteam est de plus en plus fréquente. Deux possibilités s’offrent aux édificateurs, soit la version néerlandaise qui présente certaines incertitudes au niveau juridique , soit la version belge qui présente plusieurs avantages comme une mission étendue et proactive de l’Entrepreneur, une validation des procédés constructifs, des économies de temps et d’argent, une obligation de résultat justifiée ainsi qu’une structure permettant le contrôle réciproque des fautes .

HSP est bien entendu à la disposition de l’ensemble des édificateurs pour la rédaction des clauses de contrat de bouwteam et ce, afin d’éviter les écueils que cette matière nouvelle est susceptible de provoquer.

Isabelle Ekierman
Avocat HSP